中国特色社会主义法治理论研究_王人博著_9787562071006

　　本书将社会主义法治理论研究与中国特色社会主义巧妙结合，形象生动的回答了什么是中国法治以及如何研究中国法治问题。作者用“鸟笼法治”这一比喻，展现了中国政治体制和法治的关系，基本上也是“笼子”和“鸟”的关系。全书共分八章，通过将社会主义法治理论与中国特色、中国共产党、中国政府和中国社会紧密结合，系统的阐释了中国特色社会主义法治理论研究。

　　法治的中国特性

　　我从事法治问题的教学研究已经三十余年了。这三十多年的时间里，我曾反反复复地考虑一个问题：什么是中国的法治以及如何研究中国的法治问题。随着岁月的流逝，个体的经验在增加，我对社会政治的思考也不断地趋于真切。我想，这些东西应该是有效观察中国法治的主观条件。

　　在改革开放初期，中国虽然实行计划经济体制，但同时允许发展一定程度的私营经济，私营经济在国家计划的框架内进行。有领导人把这种经济模式称为“鸟笼经济”。鸟儿可以活动，但必须在笼子之内。据我对中国法治的观察，中国政治体制与法治的关系，基本也是“笼子”和“鸟”的关系，也可以叫作“鸟笼法治”。

　　一、法治之“笼”

　　我们先从“民主集中”这个概念说起。

　　在通常语境下，“民主集中”是指中国当代各级领导人的工作方式。但是，我们这里老词新用，用它来描述中国政治体制的基本特征。

　　“民主集中”包含两个方面，一是“集中”，二是“民主”。二者均拥有丰富的内涵。

　　我们先说说什么是政治体制的“集中”。

　　西周封建制瓦解以后，秦始皇采用法家学说，塑造了自上而下、一体贯通的中央集权体制。在这种体制中，政治运行的基本动力来自皇帝和中央。当皇帝和中央有足够的权威时，就会国家统一、政令畅通；相反，当皇帝和中央的权威不足时，地方势力就会挑战整体秩序，从而导致军阀割据、战争叛乱，甚至改朝换代。

　　为此，中央拥有足够的权威、政制保持“集中”的状态，就成了中国政治追求的一个基本目标。这是两千多年的历史经验。及至当代，中国政治依然遵循着这样的节奏。中央具有充分的权威，始终是中国政治健康的一个基本标志。中国的政治改革和政治发展，也无法脱离“中央权威”这一前提条件。一旦中央权威失堕，改革和发展就会出现严重障碍。

　　然后我们说说什么是政治体制的“民主”。

　　秦始皇创设了自上而下的“集中”政制，但二世而亡。秦代之后的历代政治家和思想家总结经验，认为“秦制”需要配以“德政”，方能国祚绵长。所谓“德政”，主要来自于儒家学说。它的核心要素就是，皇帝和各级官员需要有善于纳谏、兼听则明的德性。统治者只有开放言路、虚心听取意见，才能做出有质量的政治决策，从而拥有优良的统治效果。秦始皇、隋炀帝这些“暴君”与唐太宗、宋太祖这些“贤君”的本质差别，就在于前者独断专行、不能纳谏，而后者广开言路、从善如流。后者的这种德性，也就是我们今日语境中的“民主”。

　　从历代王朝到当下，在“民主”的方面，我们仅仅向前迈进了一小步。古时候，统治者虚怀若谷、虚心纳谏的“民主”，主要以个体德性的形式存在；只有德性卓越者才能践行这种“民主”。但是，到了当代，“民主”被外化为一种制度形态，各级党委会、政府、人大、政协和职能机构在做决策时，都被要求进行广泛地协商并认真地听取意见。

　　当我们用“民主集中”这个概念审视两千多年的中国政治时，发现在“集中”的方面，古今皆然；在“民主”的方面，略有进步，德性要求被转化成一种制度化要求。

　　“民主集中”的政治，实质就是一种“开明的中央集权”政治。这是中国政治文明自身逻辑演进的结果，也是当代中国法治发展的约束性条件。法治的发展，就是在这样一个“民主集中”的制度之“笼”里展开的。

　　我们这里描述古今政治的延续性，除了说明中国政治的基本体制之外，还要思考当代中国法治问题，要关注它的中国语境——中国法治是在如此的中国语境中生成的。

　　二、法治的基本内涵

　　西方法学对于法治，有着独立的学科叙事；政治与法治的分离，是法治叙事的一个基本特征。然而，在中国语境下，政治则成了法治叙事的前提。所谓“鸟笼法治”，就是指在政治的“笼子”中展开法治。

　　细细观察，中国法治有两项基本内容：一是权力体系自身的规范化，二是对国民的赋权。

　　“文化大革命”使建国初期形成的政治体系受到严重破坏。改革开放以来，“法治”面临的第一个任务就是“建章立制”，以规范的方式重建权力体系。过去的30多年里，通过颁布各种组织法，中国政治具有了相对完备的体系。

　　“法治”成为政治体制重塑的手段，它与权力体系的建设同步展开。权力体系的完备与规范，成为中国法治发展的一个基本目标。

　　另外，法治发展过程也是中央权威对国民赋权的过程。在中国的政治脉络中，自古及今，官民关系的变化不大。政府与国民基本上是“治者”与“被治者”的关系。两千多年的历史经验告诉我们，一旦最高统治者想有所作为，他就必须对官僚系统加压，使之积极治事。但其中存在着风险，最高统治者的加压会导致官僚系统滥用民力和滥用权力，从而官逼民反，最后危及整个统治秩序。所以，历代最高统治者总是面临一种悖论性困境——不作为会积重难返，面临颠覆的危险；积极作为会打开社会动荡的“潘多拉盒子”，同样面临颠覆的危险。这其实也是中央集权体制特有的悖论性困境。

　　那么，当代中国是怎么解决这个问题的呢？概括说来，一方面，由于中央政权面临国际竞争压力，它通过对下级政权制定考核标准、实施政治上的奖惩，敦促其积极作为、发展社会经济；另一方面，为了防止下级政权滥用民力和滥用权力，中央政权又通过各种立法，赋予国民相当的权利来抵制地方政权的不合理行为。

　　中央政权对国民的赋权，构成了中央政权约束地方政权的一个基本手段。地方政权在中央政绩压力和国民权利的双重压力下大体维持了均衡，既积极作为，又有所节制，从而避免了像秦朝、隋朝那样滥用民力、官逼民反的消极后果。

　　审视当代中国法治的内涵，我们会发现它的发展道路是独特的。这是由“民主集中”的政治体制所决定的。中央主导下的权力体系规范化和对国民的赋权，构成了中国法治的基本内涵。中国法治的内涵不是由民主、自由等先验理念决定的，而是由古今延续的中国政治精神和政治体制决定的。

　　因此，当代中国法治是一种政治约束下的法治，也是一种历史精神笼罩下的法治。

　　三、中国法治的研究

　　如果排除那些既有命题的干扰，会心细味，我们会发现中国法治呈现出来的样态和欧美法治的样态，有着非常大的差别。这种差别的缘起，就在于它们是在不同的历史渊源和政治体制中生成的。

　　中国法治的发展，是一项未竟的工程；而中国法治的研究，也需要持续的探索。就我自己的研究感受来说，以下几个方面应当被注意到。

　　首先，当代中国法治是政治发展的一个部分。西方法理学有一个基本命题，就是政治与法律的分离，这在西方法治语境中是对的。但是，对于中国法治来说，如果我们坚持政治与法治的分离，既会从法治的缘起上造成割裂，也会从法治的运行机制上造成割裂。这种强行割裂或许能在实践层面上对法治运转有某种益处，但对于法治的理论研究，则会造成根本性的遮蔽。理论研究的直接目的就是透视问题，寻求真相，这种遮蔽对于理论研究来说是致命的。

　　其次，当代中国的政治体制和官民结构决定了中国法治的独特内涵。我国30多年的法治发展，其根本就是政治实用主义——因为它符合政治发展的利益，所以具有了存在和成长的空间。古代中国有自己的“自然法”，即儒家礼法学说。政治的运行在相当程度上还包含着纯粹价值追求的要素，皇帝和官员们还会直接根据儒家价值原则展开行动。但对于处在转型过程中的当代中国来说，政治的运行仍是实用主义，中国政治的纯粹价值体系、“自然法”尚未形成。中国政治采用法治就注定了它是以一种实用主义的方式进行的。具体说来，法治的采用能推进政治体系的优化、能消解中央集权体制的悖论性困境，因此法治才具有了存在和发展的必要。

　　最后，法治问题的研究，首先应当是一种价值中立的阐释性研究。作为现代学术工作者，中国法学者应当将“求真”作为自己的首要职责。如果不能提供真实的知识，不能提供有深度的阐释，法学者就有违自己的本分了。事实上，也只有有了真实的知识和深度的阐释，法治演进中的问题才能被发现，法治问题的研究才能更加顺利。

　　如上这些，算是我的一点初步但真切的体验吧。

　　本书写作分工如下：

　　序言：王人博

　　第一章：张劲

　　第二章：孙德鹏

　　第三章：刘宗珍

　　第四章：周睿志

　　第五章：汪栋

　　第六章：周睿志

　　第七章：田艳、周真刚

　　第八章：徐爽、王博文

　　除了周真刚同志和王博文同志外，本书的其他撰写者都是我的学生。他们分布在不同的岗位上，均从事着与法学相关的工作。对于我的这些体验，我相信他们是认真对待的。他们在多大程度上接受和同意我的观点，每个人的情况又有所不同。这本书，就当作是对中国法治研究的一份尝试性努力吧。

　　是为序。

　　王人博

　　2016年6月

　　第一章面向中国：中国特色社会主义法治理论研究的立场与方法

　　引言

　　“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱……能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”

　　——《韩非子?有度》

　　“法治”成了时下中国的热词，尤其是在十八届四中全会发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）以来。但是，如同“民主”“人权”“自由”这些大词一样，“法治”概念亦不免众说纷纭之扰。这也许是因为内涵的“模糊性”可以增加语词本身的“可接受性”。当然，这并不是说人们无法达成关乎法治的任何共识，“法治被反复提及这一单纯的事实就是强有力的证据，说明遵循法治是全世界范围内政府正统性的公认标尺”。至少，人治已经被否定，专制已经彻底失去正当性依据，即使存在某种名义上推行“法治”而实际推行“人治”的体制，那也是“伪善”对“善”表达的敬意。毋庸置疑，法治已成为人类达致“共同的善”所不可或缺的构成单元。

　　然而，恰如勒庞所说：“各种制度是观念、感情和习俗的产物，而观念、感情和习俗并不会随着改写法典而被一并改写。一个民族并不能随意选择自己的制度，就像它不能随意选择自己的头发和眼睛的颜色一样。”因此，“法治”并不是一个可以简单概括的概念，就如同“治理”并不存在一个四海皆准的模板一样。无论法学家如何殚精竭虑的堆砌语词，都无法周延地概括各国法治实践的全部。这不是要让我们陷入不可知论的误区，也不是要让“一个名词、各自表述”而最终使得“法治”面目全非，而仅仅是因为“法治”的理解和实际运行是建立在地方性知识和经验基础上的。一方面，法治作为文明的成果，文明的多元性本身决定了法治的多元样式；另一方面，各国社会发展阶段、问题背景的差异都决定了法治的不同运用。因此，关于法治，人类有可通约的追求，但不存在单一的标准；有共通的价值，但不存在唯一的路径。承认法治价值的普遍性意义，但又强调法治运行带有明显“地方性”特质，是本章的基本立场。

　　据此，“中国特色社会主义法治”是在中国独特的社会政治体系中发展起来的，它有自己独特的政治社会背景和问题。这种语境和问题的独特性期待我们有理论上的自觉和自主。这种“自觉”和“自主”意味着现今中国的法治理论研究必须立足于中国基体，尤其应针对社会主义初级阶段国情、社情所面临的实际问题展开研究，否则，法治在中国的言说或沦为镜花水月的虚幻，或沦为西方话语的描摹。

　　在《决定》的大背景下，这一立场或被指为政治话语的诠释者、尾随者，一如邓正来对“政治法学”分析路径的评价，“它相当深刻地揭示了中国法学所隐含的一种对政治或意识形态的依附品格”。在邓正来看来，这种欠缺“学术自主性”的品格，使得中国法学理论研究在本质上沦为社会变迁的解释者、政治进步的诠释者，不能够以自己周延的知识和价值谱系去引领社会变迁，更无以形塑政治品格，本身并不意味着太多的知识增量。中国法治理论研究的“政治化”色彩颇受诟病，邓正来之论不无道理，但亦有欠公允。笔者认为，对《决定》进行诠释并非没有学术上的必要和意义。其一，十八届四中全会公布的《决定》对中国社会生活的实际影响力、构造力是不可能也不应该被忽略的，如果法学家致力于中国法治的推进，对《决定》的研究其实是绕不过去的。其二，在事实上，我们不能把《决定》看作是单向度的过程，它本身是在执政党吸收法学界理论研究成果基础上形成的，是政学两界互动的结果。可以说，《决定》的内容本身就内含了法学界“形塑政治”的努力。其三，即使作为诠释者，在学习、领悟、解释《决定》的过程中，并不可能真的和《决定》保持绝对的一致，学理解释的“溢出”效应不可避免，而“溢出”的部分则有可能为下一个中央决定提供知识增量。

　　综上，中国法治理论研究必须坚持“中国主体性立场”。所谓“中国主体性立场”，就是指中国法治理论研究必须“面向中国”。如何“面向中国”？本章从三个层次展开。第一，“面向中国”，需要我们对一直以来的“追仿型法治”进行深切反思。这也涉及到对西方法治文明的态度，“拒斥”“因循”“借鉴”固然都是选项，但“拒斥”在全球化背景下既无可能也不是理性的态度；“因循”则实在难以复制其“土壤”，也鲜有成功范例，因此剩余的选项其实并不多。对西方法治的审视，其目的是建立属于我们自己的法治确信。第二，“面向中国”，还需要我们在研究中确立自己的方法论基础，运用普遍性与特殊性原理、理论和实践相结合的原理、法治的系统推进理论等确立关乎我们自身的认知基础。第三，“面向中国”具体来说包括三个面向：①面向过去——中国法治研究必须理性审视自身的法治传统。今人可以按己意褒贬，但不可能对自己的传统转过身去。②面向现实——中国法治研究必须建立在对“国本”“国情”足够了解的基础上。法治理论需要对中国社会实践有深切体会和洞察，需要我们的目光由外及内，法治理论研究必须以现实为基础并坚持“问题导向”。③面向未来——中国的法治理论要服从国家未来发展目标，能够和世界对话，“中国特色”不是让中国成为“世界的孤岛”，而是最终让我们的法治话语成为对世界的贡献。

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