民法学说与比较民法（以英美法、德国法之比较法为视野）_陈永强著_9787519707491

本书以英美法、德国法之比较法为视野，对民法基础理论与学说展开讨论。德国法与英美法部分，着重探讨物权合意、善意第三人、登记公信力等制度，阐述了英美法与德国法在保护交易第三人制度构架上的差异。民法学说批判与建构部分，着重探讨民法的诚信人人像、民法内部体系的构造、负担行为与处分行为的区分、物权行为无因性理论等基础理论问题。本书对以登记作为返还请求权基础依据的传统学说进行了批判，强调了交付占有在物权变动中的重要意义。关于履行期届满之后当事人之间达成以物抵债协议，本书对传统的有偿契约说提出了批判，认为可以用处分行为来予以解释与适用。外国法部分，“一般诚信义务的认定及概念化”是萨默斯教授的经典论文，萨默斯教授在该文中提出了著名的“排除器理论”，至今仍是美国法院适用诚信原则的重要学说。

序自2004年入复旦读博，学习民商法，已十年有余。之前的硕士阶段，我学的专业是土壤科学，主要研究水土流失引起的红壤退化问题。这十年间，我从土壤科学的研究彻底转向了法学的研究。方法论上，经历了从一开始的纯粹外国法研究和比较法研究到后来的批判法学和解释法学的转变。本书所收论文亦是展现了这一研究路径的变化，《论德国民法上的不动产善意取得制度》《美国不动产登记法上的善意购买人与优先权规则》等论文属于外国法与比较法研究路径。《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》《以物抵债之处分行为论》《民法之诚信人人像及其法哲学基础》等论文则属于批判法学与解释法学研究路径的论文。今将这十年的论文予以集之，以为自勉。本书分上下两编。上编为“民法学说批判与建构”，共十一篇论文，论题涉及总则、物权、债与婚姻。所选论文的讨论方法多以学说批判和解释论为基本取向。总则部分讨论民法的伦理性与技术性，前者尝试讨论民法的内在伦理的构成与表达，尤其是民法的人像，讨论了诚信人人像的构建及其哲学基础问题。后者主要讨论作为民法基础技术框架的区分原则，负担行为与处分行为二分是民法学理论的任督二脉，我国民法体系的构建以及相关民法问题的分析亦无法绕开处分权、有权处分、无权处分、处分行为等基础概念。物权法部分主要围绕物权变动的法律结构、物权行为、物权公示方式、无因性理论、善意取得以及二重买卖中占有的保护等问题展开。债法部分两篇文章：一篇讨论了以物抵债作为处分行为解释的妥当性与可能性问题。另一篇讨论高空抛物的责任问题，该文从罗马法角度作了分析，驳斥了高空抛物作为侵权责任进行规范的妥当性。婚姻法论文一篇，对共有财产处分与善意取得之间的关系进行解释论的效果分析。下编为“比较民法与外国法”，共十篇论文，包括译文四篇，外国法涉及德国法、美国法和英国法。德国法部分研究了物权合意之概念及不动产物权的善意取得制度。物权合意（Einigung）是德国民法的基础概念，其区别于合同（Vertrag），专门用以指称不具有债法要素的直接作用于物权设立或移转的意思表示。德国民法的不动产物权善意取得制度立基于《德国民法典》第892条之登记公信力，依据该条，登记簿上记载的权利被拟制为正确，登记错误是德国法善意取得之前提。我国《物权法》第106条规定的并非是登记错误而是无权处分，与德国法之构成并不相同，在解释论上应予特别注意。英美法部分主要涉及不动产登记制度及相关的优先权规则、占有保护、抵押制度等理论和规则体系。美国的不动产登记法与英国法不同，美国法采纳的是传统英美法的契书登记制，英国法采纳的是托伦斯登记制。译文主要涉及美国的不动产法和德国的不动产法，诚信义务一文是美国著名法学家萨默斯的经典论文之一，该文提出了界定诚实信用的著名的排除器理论，该界定方式为美国合同法重述所接受，已成为界定和讨论诚信概念的经典方法。我国民法继受德国法理论较多，但于实践中遇到的问题不少，比如因登记制度尚没有统一建构，登记公信力问题就无法作出与德国法相同的解释。善意取得问题亦是如此，我国物权法司法解释已经明确了不动产善意取得须取得人无重大过失，在构成要件上，与动产的善意取得要件就统一起来了，这与德国法、我国台湾地区民法区别对待动产善意取得与不动产善意取得的模式就已经不同了。因而，我国民法的实践路径与德国法之路径不可同论。当然，是不是说我国民法就已经走出了一条独特的中国法路径，尚有待实践进一步检验。就比较不动产法而言，我国的土地制度、土地所有权概念等与英美法之概念要素似更为接近，看一看英美法的规则或许对于构建我国民法的体系会有不一样的发现和启迪。比较法的功能在于拓宽研究视野和提供法律模型参考，一方面不至于使研究者故步自封于一国之法制，另一方面则能避免对不同观念和不同学术观点的偏见，平衡理解各种不同研究路径、不同法学理论及不同法律制度。更为重要的是，比较法为我们开启了法律的文化视角，法律是文化的一部分，任何国家的法律制度与法律学说都离不开所在国家的文化背景。我们在继受和研习外国法律与学说时，自不能疏忽法律的独特文化背景。脱离文化背景而盲目继受与拿来，其结果便是法律与实践“两张皮”，完全脱节，法律是外国的法律，实践是中国的实践，法律无法本土化、无法适应本国文化，进而产生社会对法律的不理解和对法律的不承认。我在《私法的自然法方法》一书中曾提出，“私法是一项证明正当的事业，它在伦理上一定是一种可以被接受、可以被理解、可以被承认的规范体系，法学方法的任务也就是要去证明私法规范的可被理解性、可被接受性与可被承认性”。只有可被接受的、可被理解的、可被承认的民法，才是我们自己的民法。我们这个时代已经不再是纯粹继受外国法律制度的时代了，我们要做的是不断去生成、不断去发展进而形成与我国文化特点相契合的民法制度与民法学说。陈永强 2017年1月16日于杭州

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