公法学的规律与迁变_袁文峰_9787513049337

《公法学的规律与迁变》从宪法架构与实践权力运行的轨道公众参与法治过程和司法审查的广度与密度四个方面反映了宪法学与行政法学（公法学，主要是行政法学）是如何规范公权力的（规律），又如何推进或扬弃原有的制度或理论的（迁变）。宪法架构与实践涉及我国旧政协、《联邦德国基本法》的守护是如何被架构的，《宪法》第46条和人大对非法运营的监督该如何实践。权力运行的轨道论述了行政承诺、法制副厂长制度的设计、预防行政、欧盟预算和终身教职中的权力该如何运行于法治的轨道上。公众参与法治过程通过公众参与环评和律师参与法治过程两方面来展现。司法审查的广度与密度包含以下案件的司法审查：夏沃案、齐玉苓案与罗彩霞案、行政迟缓案和行民交织型的案件。附录部分也与主题有些许关联，涉及公法研究与精神。

自　序

记得在2016年的某天学期结束的最后一节课上，我突发感慨：行政法是肮脏的学问！当时的确有些耸人听闻。实际上，我只不过是想表达，行政法洞悉人性之恶。所以不但对人们的打架斗殴、交通肇事、制假贩假、虚假宣传等私行为进行制裁，而且对滥用职权、吃拿卡要、权力寻租、（踩）爆头执法、随性（别）检查等公行为防范日紧。禁止饮酒驾驶是近年来典型的抑制人的魔鬼面的一个例子。精确一点，应该说行政法是关于肮脏的学问！国家是必要的恶，人性同样也是如此，否则无以为人。因此，汉密尔顿（或麦迪逊）说：如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。【注文：［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第264页。】行政秩序法、行政组织法于此体现得尤为明显。如果没有体现人性的人类内耗，社会不知进步到怎样的程度了，明代李汝珍的《镜花缘》一书中的君子国早已降临凡间。在该国，夜不闭户，路不拾遗，人人齐礼，事事诚信。然而，不应该熟视无睹的是，在凡间和天堂之间有一道难以跨越的人性门槛，君子国只能活在人们的概念里。学习行政法的感觉，借用王昆仑的一句红学评语，可谓：人畏其滑溜，我赏其热辣；人畏其飘忽，我赏其日新。读之开拓无限心胸，增长无数阅历。

虽然最好一辈子不要和法律打交道的想法已经过时，但在多数人的观念中，法学并非是增量之学，而是减量之学。也就是说，法律和法学并不能给大家带来利益的增长，反而是减少。例如，在诉讼中争执的标的没有增加，而诉讼过程给双方带来了诉讼成本，整体利益减少了。美国著名社会心理学家亚伯拉罕·哈罗德·马斯洛（Abraham Harold Maslow）把人的需求依次由较低层次到较高层次，分成生理需求、安全需求、社会需求、尊重需求和自我实现需求共五个层次。公法（行政法）与这五层需求休戚相关，公法学尤其强调法的安定性原则。公法（行政法）带来的安全需求价值几何？增量、减量的视角只是看到了司法的过程，轻忽了长期性和常态性的执法。就像健康的价值是在健康失去之后，公法（行政法）也是如此。增减量之学的观点确有不适之处。

法学教材中，传统的法律概念认为，法律是由国家制定或认可的，靠国家强制力保障实施的，对全体社会成员具有普遍约束力的规则。这种概念强调权威、将法律与价值隔离，难以祛除恶法亦法的嫌疑。虽然法学不是人文学科，但法学应该与人文学科相结合，成为人文之学。公法法条不乏人文关怀，但在实施中却存在人文标准的时时考量。英国首相撒切尔夫人与内阁一起吃饭，年轻的女服务生上热汤时撒漏到了一位大臣身上，她一时愣住了。铁娘子赶忙起身抱住她安慰：这个错误大家都会犯的，别害怕。试想，如果铁娘子铁着脸说：构成服务事故，扣你一周的工资。规则是执行了，可效果怎样呢？我们又有多少只问结果不看过程的评价标准（典型的如所谓的一票否决制）呢？这不回到了我们的老话题是不是只要有了结果，可以不问手段（不择手段）？有人文存在的空间吗？

最近，微信上在传一段胡椒视频，镜头中首席法官卡普里奥（chief judge Frank Caprio）在处理一起编号为96124的案件，来自危地马拉的中年母亲欧文（Owen）因开车违规右转面临罚款。她当时急着买咖啡，然后去学校雅尼斯中心学英语，没有注意禁止右转的红灯。解释的时候，欧文吐字不清楚，法官安慰她：放松点，不用那么紧张。她表示，现在为了找工作在学英语，如果有了工作就可以付罚单了。法官在和她聊天的同时，也不忘鼓励她：英语学得不错！法官显然被她的精神感动，最后和她达成协议（deal，实为判决）：答应法官继续学习英语，罚单撤销。多少人感动得老泪纵横，原来公法的规律可以这个样子！这么温情！看过几遍以后，我带着好奇到维基百科网上搜寻这位法官的情况，主要是看看视频是不是剧本的产物。原来，卡普里奥法官是美国罗德岛普罗维登斯市市政法院的首席法官【注文：The chief municipal judge in Providence。市政法院处理涉及municipal ordinances的案件，如交通罚单、商店偷窃、人行道上吐痰。】，也是罗德岛州市长协会的前主席。这位1936年生的老人主持Caught in Providence节目，被称为the television judge。是庭审现场系列，实实在在地审案件，过程由WLNE-TV电视台直播。

另一起交通违章案中，一位女士因未遵守8点至10点禁止停车的规定，被警察开了罚单。她的停车时间是9点59分58秒，而当时她车上的仪表盘显示已经10点了。面对仅2秒之差，卡普里奥法官显得有些无奈：难道你要赖你的车吗？女士辩解：看到了交通规定，我也确定车上显示的时间是10点。卡普里奥法官最后作出判决：女士相信自己车上的时间，我也相信她。他的解释是：只是几秒之差的问题，有时候我们需要借助更多的常识来判决。在一次采访中，他对记者说：对绝大多数来法院的人，这样的经历可能是他们唯一一次和法庭打交道的机会。我不想让法庭吓到他们。所以，我对他们展示了足够的同情、理解，当然最重要的，还有公正。【注文：奇思屋：《Caught In Providence》看看刷爆别人朋友圈的网红，差距啊差距，http://www.qq745.com/dianyingtuijian/81645.html，访问时间：2017年6月22日。】您也许会说是老卡在作秀，可这秀做得不好吗？倒不是认同老卡的每一个案件的处理内容。如7420号案件，参加过越战的老兵去荣民医院看医生，因找不到车位而在瑞郡大道停车，于2016年5月31日被处以100美元的罚单。在安抚老兵的情绪后，老卡撤销了罚单。而我可能会作象征性的处理，以免留下矫枉过正的嫌疑，并由此减少大家在钓鱼岛与城市执法之间的想象空间。

中国的行政部门和司法部门将如何处理这三起案件？我不敢妄下结论（但也不是没有参考，如赵春华案件）。但是，走进法庭，看看基层法官如何审理案件可能会得出您的结论。我不是说我比他们更有耐心。面对当事人不着边际的絮絮叨叨和假话连篇，我的反应可能更加强烈。寻找原因，专家可能又会说我们的法学教育出了问题。没有教不好的学生。这句话没说给您多少时间？几年还是十多年？给您怎样的环境？是单间还是未成年与成年人一起关押的交叉感染？如果整个社会是一间大教室，这间大教室在时时训练大家成为精致的利己主义者，您还会有信心吗？早在拿破仑的军队入侵的时候，普鲁士国王威廉三世就指出了德意志的出路：这个国家必须以精神的力量来弥补躯体的损失。正是由于穷困，所以要办教育。我从未听过一个国家办教育办穷了，办亡国了。【注文：央视《大国崛起》德国篇解说词。】精神和价值观的损失又应该用什么来弥补呢？如果不能求助于跛脚的法学教育的话。

有人说过，如果故乡、母校不存在仁爱，这两者便不复存在。正义和秩序女神忒弥斯的金冠、白袍、天平、宝剑、束棒、蒙眼的毛巾、蛇狗、权杖、书籍和骷髅各有所隐喻，这其中难道独独缺少了仁爱的隐喻吗？仁爱并不是厚此薄彼、反复无常，不过是让法律符合人性的特征和人的心理。左手的天平、蛇狗和蒙眼的毛巾多多少少有这些成分。将公法学与人文之学联系起来，路还很长。法律缺少了人性关怀（关怀善恶人性：释放自己的善，一定程度上容忍他人的恶，缺少了人文情怀（不强人所难和体现三常常识、常情和常理的情怀），那么法律只是规则和武器，一种单刃规则和武器。我常常在担心：在法律还没有被信仰的时候，在法治政府尚未完全建立的时候，在实务中司法对法条的内涵充实不足的时候，目前能沉淀下来的规则有多少？但愿我的担心纯属多余。

本书的出版源于2014年，笔者在华东政法大学访学时的计划，即为反思自己之前写过的一些文章，当时一时冲动汇集成册并打印，兴冲冲地拿出来让访学的小伙伴们提意见。后因一直找不到出版的机会而搁置多年，其间也在不断修改、替换以完善。2016年9月，曾将稿件带到湖南准备联系出版。湖南的成行，得益于杨翔教授、廖永安教授、黄德华书记、胡肖华教授、吴勇教授等多位师长的帮助。最终却因自己身体不适返回鹅城。今忆当时辞别情形，愧欠难启。回来一个多月后，打油一首，补题为《丙申岁末感怀》是年丙申初秋，余欲往湖湘教授，盘桓月余，不适，旋即南归。岁末抚昔，心犹有戚焉，觅词数日，书而记之：辞前君慨一句诘，溯序千里东南回；高台击筑就此了，仄身低帽倦鸟归。楚王狩鹿云梦泽，流转往返不觉迟；灰泥流苏芳心苦，一步一莲立雪时。

而今著作面世，并非一人之功。谢谢Prof. Yuanchuan Chang和Dr. MinHsien Chu为我提供写作资料！让远离文化中心的人享受了便利。谢谢Dr. Wendy S. Senior的倾听和鼓励！让我找回思路，继续努力。谢谢朱颖俐教授精辟独到的见解！让我不时受益。邱锦添教授的乐天健言给人满满的活力。惠州学院立法研究院、惠州市人大法工委、广东达伦律师事务所和惠州仲裁委员会的同仁们让人感受到法律人的家园同样也是在心里的。谢谢凌师家献、胡辉、Jason Wang、凌彦、周剑君和Daniel Lin的热心相助！为研习提供条件。

袁文峰

2017年6月25日

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