法学概论_张辉主编_9787040482409_上海联诚图书有限公司

本书共分为三篇二十二章，内容涉及法学导论、法学理论、宪法学、行政法学、民法学、商法学、经济法学、社会法学、环境法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学、刑事诉讼法学、国际法学、国际经济法学、国际私法学以及法律方法等。除正文内容外，还设置有“引例”“知识链接”“相关法条”“法的智慧”“课后练习”“参考文献”以及“网络资源”等栏目，注重法理阐述、法条阅读、示例分析三结合；按照导入新课、新课讲授、课后指引三个步骤展开，以开辟一条“引发学习者兴趣——阐述基本理论——拓展理论视野——提升理论高度——追寻理论根源——提高思想水平”的“由浅入深，循序渐进，有所升华”的认知路径。

　一、引言
　　当今世界，人类对自己所面临的各种问题的研究经验反复证明，跨领域的研究往往给我们带来新的解决问题的路径①，跨领域教育从而也成为大学教育发展之趋势②——无论是法学还是管理学等方面的教育，它们作为大学教育的一部分，也跟随着这一趋势不断发展。③也许正是基于这一原因，反映公共管理学融入法学教育的成果，体现公共管理教育之跨领域教学理念的课程——法学概论，现已成为我国高校公共管理类以及与公共管理相关的各类专业④普遍开设的一门专业基础（核心）课程。但是，长期以来我国法学教育界对于这一课程的研究较为薄弱。当前，在重新审视该课程设置的必要性、性质与内容的基础上，将其与法理学、思想品德修养与法律基础等相似课程区分开来，并深入探讨该课程之教材设计与编写、教学模式的适用等关键性问题，对于推动该课程的建设，进而促进我国高校公共管理类以及与公共管理相关的各类专业人才培养质量的提高，具有十分重要的意义。
　　二、法学概论课程设置的必要性
　　公共管理，是以政府为核心的公共部门处理公共事务、提供公共产品和服务的活动。⑤它属于管理的一种类型，其特点在于公共性，是一种通过公共权力（或者公共资源）来对公共领域的事务进行管理或者服务的活动。任何公共管理活动都涉及“对社会各种利益分配关系进行权衡、协调和处置之公共权力”的设定与行使。可以说，至少从现实主义的向度而言，公共管理活动之核心，在于“社会民众授予和认许公共机关定分止争的公共权力”。
　　但是，正如有学者所指出的，社会民众对于公共机关权力的界定在客观上不可能十分明确而具体，公共权力这一经过社会权衡、界定而被确认之力，存在对于社会民众权利的超越、背离和异化的可能①——公共机关存在着不充分行使或者扩张和滥用公共权力的可能性。②因此，公共权力必须受到体现社会民众意志之法律的控制——以确保其设定与行使，亦即其大小、范围和行使方式以服务于社会民众权利所需的正当职能活动的需要为限。马克思早在1844年就指出“法律的用处通常是限制（控制）③政府的绝对权力”④。根据马克思的这一论述，对于现代国家来说，公共权力之法律控制，不仅是该权力合法化的必由之路，也是抑制该权力异化以及保障社会民众权利之所需，当然它也是我国实现依法治国，建设社会主义法治国家的题中应有之义。
　　总而言之，对于现代法治国家而言，体现社会民众意志并且控制公共权力设定与行使之法律，理所当然地属于公共管理活动之关键性要素。⑤1875年恩格斯就曾指出：一切自由的首要条件是“一切公务人员在自己的一切职务活动方面都应当在普通法庭上按照一般法律向每一个公民负责”。⑥美国最高法院在哈洛诉菲茨杰拉德（1982）-案中也这样总结道：“一个称职的公共管理者应该知道法律在规范着其行为”。⑦

《法学概论/高等学校公共管理类、政治学类、公安学类、马克思主义理论类、法学类专业基础课程教材》：
　　一、立法权限与立法体制
　　立法权是创制、修改、废止和认可法律的国家权力，是国家权力中最重要、最核心的权力。对不同的立法机关划分不同的立法权限所形成的制度结构称为立法体制。立法体制既包括中央国家机关和地方国家机关之间关于立法权限的划分，也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于立法权限的划分，还涉及依法律规定享有立法权的国家机关和依授权享有立法权的国家机关之间关于立法权限的划分。立法权限和立法体制可以从以下三个角度进行理解：
　　（一）中央立法与地方立法
　　中央和地方的立法权限的划分形成了三种基本的立法体制，即一元一级体制、一元二级体制、二元二级体制。一元一级立法体制中的一切立法权皆归中央所有，中央政权所制定的法律在全国范围内有效，地方政权没有立法权。一元二级体制中的立法权主要由中央政权行使，但在一定条件和范围内，由中央将某些事务的立法权授予地方政权，构成了中央和地方两个立法等级。一元二级法中以中央立法为主，以地方立法为辅，而且地方立法要受制于中央立法。二元二级体制是指地方政权和中央政权共同行使立法权，地方拥有立法自主权，国家立法以地方立法为主，以中央立法为辅。这其实是一种立法上的分权体制，一艘只适用于联邦制国家。宪法既规定了中央立法权也规定了地方立法权，地方立法权从属于中央立法权，因此我国的立法体制属于一元二级体制。
　　（二）权力机关立法与行政立法
　　权力机关立法，是指宪法和法律规定的具有国家立法权的国家权力机关所进行的立法，这是狭义的立法，也是最常见的立法形式，如国外的议会立法和我国的全国人大及其常委会立法。行政立法则是指宪法和法律规定的由国家行政机关制定行政法规、规章的活动，属于广义的立法。在新中国的第一部宪法（1954）中，国家立法权专属于全国人大（制定法律）及其常委会（制定法令），作为国家最高行政机关的国务院并没有常规的立法权，只能“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况”。这种立法体制显然不能适应改革开放后我国繁重而急迫的立法任务。在全国人大及其常委会行使的国家立法权之外，《宪法》和《立法法》赋予国务院及国务院所属的各部、各委员会、中国人民银行、审计署（以下统称“国务院部委”）制定行政法规、规章的权力，即行政立法，它是我国立法体制的重要组成部分。
　　（三）职权立法与授权立法
　　国家机关获得立法权的方式有两种，一是根据宪法和法律的规定直接取得；二是根据其他有权机关的授权。职权立法是指国家机关直接行使宪法、法律赋予的权力进行立法活动，而无须取得其他机关的授权。职权立法是常规性的立法活动。授权立法也称委任立法，是指具有立法权的国家机关将自身享有的制定某项或者某类法律的权力授予行政机关或者其他机关行使，后者得以依据授权所进行的原本无权进行的立法活动。授权立法相对于职权立法而言是非常规的立法活动。我国是“议行合一”的国家，行政机关制定行政法规、规章的权限依据宪法以及立法法的规定直接取得而无须授权，国务院及国务院部委，省、自治区、直辖市及设区的市均可进行职权行政立法。我国的授权立法主要存在以下几种情况：（1）全国人大对其常委会的授权。如1987年4月11日，六届全国人大五次会议授权全国人大常委会审议修改《村民委员会组织法（草案）》后颁布试行。（2）全国人大及其常委会对国务院的授权。如1985年4月10日，六届全国人大三次会议决定授权国务院就有关经济体制改革和对外开放方面的问题制定暂行的规定或条例。（3）全国人大及其常委会对地方人民代表大会及其常务委员会的授权。如1988年4月13日，七届全国人大一次会议授权海南省人大及其常委会制定经济特区法规，在海南经济特区实施。
　　二、我国的立法体制
　　我国的立法既包括中央立法，也包括地方立法；既包括权力机关立法，也包括行政立法；既包括职权立法，也包括授权立法：（1）全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律。（2）国务院根据宪法和法律制定行政法规。（3）省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规；较大的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定地方性法规；（4）经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大及其常委会的授权制定经济特区法规；（5）自治区、自治州、自治县人大依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点制定自治法规；（6）国务院部委，省、自治区、直辖市及设区的市的人民政府根据法律和行政法规制定规章。（7）特别行政区立法会在不同特别行政区基本法抵触的前提制定特别行政区法律。我国的立法体制具有“一元二级多层多类”的特征：
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