论刑事责任的生成_高永明_9787513052887

在传统刑事责任生成的过程中，思维、情感、民事赔偿、刑事和解和行政行为等特殊因素，在以往的研究中没有被深刻关注。本书试图在批判传统刑事责任理论的基础上，通过过程哲学的阐释，揭示刑事责任在刑事政策和过程哲学的背景下，具有从惩罚到修复的功能性和从观念到实践的价值性特征。

绪论

我国刑法对刑事责任的规定和犯罪相并列，以犯罪和刑事责任命名刑法第二章第一节。在理论上，犯罪成立理论一直是刑法理论的重心，关注犯罪是如何成立的，但刑事责任如何成立或者说如何生成的，则根本不是一个问题，也从没有人关注过该问题。从刑法总论立法体系以及刑法总论理论来看，犯罪刑事责任刑罚这一体系在我国是基本得到认可的通说，犯罪的后果是刑事责任，进而是刑罚，在刑法基本原则中体现为罪责刑相适应原则。但在大陆法系国家，作为我国刑法理论重点研究的刑事责任却从来都不是理论研究所关注的，在其总则体系以及刑法总论理论体系中，是犯罪刑罚，因而形成罪刑均衡原则。那么，犯罪的直接后果是刑事责任还是刑罚？犯罪结果意义上的刑事责任究竟是犯罪之后的进一步处理，还是相伴着犯罪同时产生？假如相伴犯罪同时产生，罪责刑均衡原则就是一个虚假的命题。长久以来，关于刑法总论体系的结构一直是刑法中的重大命题，也产生了数种说法，但争议基本是命题之内看问题。假如变换一个视角，从问题之外看这一问题，知道了刑事责任是如何产生的，则其和犯罪的关系、刑法总论体系的争议或许会有新的发现。刑事责任的生成是本书的中心命题，本书的基本结论是犯罪的产生过程同时也是刑事责任的生成过程，因而刑事责任并不是犯罪的后果，而是和犯罪同时产生。通过刑事责任的生成这一命题，首先，可以解决刑法总论体系问题。其次，可以透视作为犯罪结果意义上的传统刑事责任这一命题的虚假性。众所周知，大陆法系国家刑法理论基本不研究作为基础理论的我国刑法中的传统刑事责任，体现在其教材中没有专章列刑事责任，学术性专著也没有研究此种结果意义上的刑事责任的，其刑事责任论之类的类似研究中的责任是作为犯罪成立要件的责任。再次，刑事责任的生成这一命题，可以解释在我国以及大陆法系国家对其研究发生差异的原因。最后，传统刑事责任在20世纪一直是刑法学中的显学，但进入21世纪后基本上无人问津。本书以刑事责任的生成作为解释工具尝试对此做出解释。

作为刑法基础性理论，刑事责任发展到今天，一个公认的事实是其面临着巨大危机，不仅在形式上不再成为研究的热点，而且在内容上现有理论始终停留在20世纪90年代的水平上无法更进一步。张旭教授认为，这种状况的产生不乏刑法理论中有太多新东西需要研究的原因，更重要的因素是刑事责任研究已经形成相对饱和状态。张旭：《关于刑事责任的若干追问》，载《法学研究》，2005年第1期。从我国刑事责任产生的历史来看，自20世纪80年代以来，随着刑法理论研究的逐渐深入，我国学者开始考虑将刑事责任这一范畴导入罪刑关系当中。肖世杰：《刑事责任与人权保障以中外刑事责任理论的比较为视角》，载《广州大学学报》(社会科学版)，2009年第7期。如果除去1956年刘焕文发表在《华东政法学院学报》上的将刑事责任基本等同于刑罚的文章《犯罪动机与刑事责任》外，以刑事责任为题名进行模糊搜索，最早的文章是1979年李光灿、罗平发表在《吉林大学学报》（社会科学版）第5、6期上的《论犯罪和刑事责任》一文，最新的一篇是徐立发表在《政法论坛》2010年第2期上的《刑事责任的实质定义》一文。刑事责任理论出现在我国只有30余年，作为刑法基础性理论在30余年时间内能将其研究透彻、清楚而达到成熟无须再研究的程度似乎是不太现实和不太可信的。即便真的达到如此程度，这种理论的生命力只有区区30余年，其学术价值也值得怀疑，尤其是作为刑法体系内容之一的基础理论而言尤为如此。其他新课题需要研究从而冲淡了刑事责任作为理论研究热点地位的说法，实际上从反面说明了刑事责任研究和这些问题的研究并没有直接关系。既然没有关系，那么只能说明刑事责任作为刑法基础理论并没有起到真正的基础理论作用。须知刑法基础性理论应在整个刑法中处于中心的、指导的地位，不仅对于刑法的应用理论给予导向和评价，也对刑事立法和刑事司法具有宏观的指导意义。杨春洗、刘生荣：《加强我国刑法基础理论的研究》，载《中国法学》，1991年第5期。杜宇认为刑事责任理论无法提升的原因在于其始终以刑罚为唯一关注，使得责任论与刑罚论难辨你我，无法获得超越于刑罚论的实质性内核。杜宇：《刑事和解与传统刑事责任理论》，载《法学研究》，2009年第1期。传统刑事责任即使获得了刑事和解赋予的恢复性价值理念，但其在内容等实质性问题上仍没有发生任何变化。传统刑事责任已经走向死亡是不争的事实。在这一背景下，近年刑事责任的研究逐渐开始转向责任主义。

自近代以来，责任主义早已是西方各国刑法上的重要基本原则，［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第176页。没有责任就没有刑罚亦成为刑法学、刑事司法的基本观念。在今天的德国、意大利等国已将其规定于宪法中，提升至宪法位阶的高度作为一条基本原则在宪法中体现。肖世杰：《论刑法中的责任原则及其实践悖反之克服》，载邱兴隆、杨凯：《刑法总论研究》，中国检察出版社2005年版，第179页。我国刑法并没有直接规定责任主义原则，实践中违反责任主义要求的规定和判决并不少见。但西方之责任尤其是大陆法系之责任与我国刑法中作为犯罪结果的刑事责任并不是一回事，二者几乎风马牛不相及。大陆法系责任归依于其三阶层犯罪论体系，责任的规范性价值无须赘言。我国犯罪构成理论向三阶层犯罪论转向的背景促使对责任的研究发生应有转向。在我国传统刑事责任研究中，研究对象是作为犯罪结果的刑事责任，该研究在20世纪八九十年代盛极一时。此后，在对责任的研究上，悄悄地发生了转向研究由传统刑事责任转向责任主义。

罪刑法定主义是近代以来刑法的一条重要原则，近乎于刑法中的帝王原则。从我国的研究来看，以李洁老师《论罪刑法定的实现》参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2007年版。为代表，张明楷、陈兴良老师等均在此研究上做出了卓越贡献，研究已达相当高之水准。与此形成对照的是，责任主义研究则暗淡无光，只有少数学者近年来才关注于此。盖因研究的重心基本集中于传统刑事责任之故，而且在对传统刑事责任实体化的研究中多少涉及了本应属责任主义的内容，甚至有的研究直接就是责任主义内容的转语而已。从罪刑法定原则与责任主义原则的价值看，二者本属于地位等同、价值相似、渊源相近的孪生子，作为主义的该种责任本不应被忽视。在今天的法治时代，罪刑法定主义在客观方面保障国民行为的预测可能性，而责任主义是通过将故意和过失作为处罚的最起码的主观条件，从而在主观上保障国民的行为预测可能性，刑法正是通过罪刑法定主义和责任主义来保障国民的行为自由，保障行为的预测可能性的。［日］西田典之：《日本刑法中的责任概念》，金光旭译，中国人民大学出版社2009年版，第12页。从对预测客观面的重视转向对预测主观面的重视，正是本书力求解决的。但无论如何都无法无视传统刑事责任的存在，从我国刑事责任的历史来看，责任主义是其前世始祖。正是在苏联刑法中，责任主义演变为现在的刑事责任。陈兴良：《从刑事责任理论到责任主义一个学术史的考察》，载《清华法学》，2009年第2期。现在我国的研究动向是将对刑事责任的研究重新转变回对责任的研究，似乎转了一大圈又回到了原点。这似乎具有严重的讽刺意味，但事实就是如此。

传统刑事责任理论，从被顶礼膜拜般的趋之若鹜型研究，到现今不以为然似的无人问津，应该对此认真反思。即便冠以责任之名的时下成果，也是以大陆法系中责任理论为模板的研究，内容和后者差异不大。而一直是刑事责任研究领军人物的学者对此也不再关注。无论是我国还是大陆法系国家的刑法，均有作为结果意义上刑事责任的用语。但自始至终，大陆法系国家均没有形成对该种刑事责任的专门理论研究，这不是刑事责任本身的问题，它一直在法条中，问题在于我们如何对待它。

本书通过刑事责任的生成这一命题，指出刑事责任的伪命题性，并得出刑事责任的过程性生成这一结论。过程性刑事责任不是独立于传统刑事责任的存在，更不是新的事物，通过过程性的生成这一观察，可以对其本身进行根本性反思，同时基于过程性的生成，赋予传统刑事责任新的理念。

从最近的研究来看，传统刑事责任逐渐走向大陆法系的责任主义。陈兴良老师在《清华法学》2009年第2期上第一次在我国刑法学界明确提出传统刑事责任应向责任主义转变，在此之前已有研究含蓄地将责任主义内容向传统刑事责任渗透。传统刑事责任之地位、根据、发展阶段以及实现等在责任主义下实难有存在的必要，这是否意味着将要否定传统刑事责任原有的理论呢？果真如此的话，30余年研究的价值何在？我们真的是在刑事责任问题上走入了一个浪费30余年研究时间的可怕误区之中吗？所有这些假如是事实的话，不啻是对我国刑法研究的讽刺。传统刑事责任向责任主义的转向更基于责任主义存在于特定的犯罪论体系下，在我国犯罪构成处于转型期且没有完成重构的情况下，理论的不可兼容性和巨大差异性使责任的这种再生方式必须进行本土性转换。刑事责任的再生问题在犯罪构成这一传统强势热点理论的荫蔽下并没有得到足够关注，然而犯罪构成的转变必然会使这个问题凸显出来。

刑事责任面临必须被改变现状的命运，这是学界的共识，从理论研究的努力来看也在向此方向推进。作为我国影响最大的国家社会科学基金项目，2006年、2007年、2008年连续三年均将刑事责任基本理论作为课题立项指南，这体现出欲摆脱现状、超越现有研究藩篱与困境的指向，但从最终立项的课题来看，刑事责任基本理论并没有被立项，这说明目前研究现状在相当程度上是无法令人满意的。在其他各级科研立项中，杜宇主持的司法部国家法治与法学理论研究项目和谐社会语境下刑事责任理论的反思与重构2007年获得立项。刘彦辉主持的黑龙江省哲学社会科学规划项目刑事责任与民事责任比较研究2009年获得立项。仅有的这两个立项多少显示了新型研究的薄弱。罗马法研究的恢复，其结果首先是在欧洲恢复了法的意识，法的尊严，法在保障社会秩序、使社会得以进步方面的重要性，罗马法研究的恢复，还在于把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复。［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第4849页。那么，对刑事责任研究的恢复，首先也应该是一种观念的变革，一种对固有观念的超越性摆脱，无论如何，定位于惩罚和结果的刑事责任是无法契合市民刑法的转变的。通过对刑事责任的过程性生成这一视角进行探索研究，会给刑事责任带来新的理念。

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