当代中国纠纷解决习惯法/习惯法论丛_高其才编_9787562093411

　　《当代中国纠纷解决习惯法/习惯法论丛》主要以田野调查为基础进行当代中国纠纷解决习惯法的事实描述，在理论分析方面较为薄弱，需要进一步的思考和研究。对当代中国纠纷解决习惯法的发展、变化，我们需要更深入的观察和探讨。
　　本辑为研究阐释党的十九大精神国家社科基金专项课题“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系研究”的阶段性成果。

　　习惯法是人类长期社会生活中自然形成的一种行为规范，它源于各民族生存发展的需要，对于人类法制文明意义甚大。哲人亚里士多德说过，积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。毋庸多言，在传统人类社会，习惯法内容涵盖甚广，各民族缔造了灿烂的习惯法文化。而制定法的出现只是一种渐进的成就，道德与法律的分离更是后起。
　　在古希腊文中，“ethos”（居留习性）和“nomos”（风俗律法）均有风俗之义。“nomos”乃诸神所定，且是“ethos”的准绳，不可随意更改。“ethos”（习俗）本来含义是“居留”“住所”，“ethos”（习俗）就是人行为的某种“居留”和人在其中活动的“场景”（秩序），这种风俗习惯的沿袭产生伦理德行，“ethos”（习俗）也就演化为“ethikee”（伦理）。“nomos”本来仅指习俗，雅典民主政制兴起，“nomos”的涵义才扩及人定的法律。而自然（physis）与习俗（nomos）的比较，则是西方法哲学的永恒主题。
　　法律不是、起码不主要是国家制定法。直到中世纪的西方思想家仍然认为，法律本质上是传统和习惯，而不是不断进行的立法创新，而国家制定法实在是对习惯法的扰动，不可轻易为之。
　　习惯法会成为问题，源于人类社会的现代性转折以及法律现代性的相应兴起。这个历史进程肇始于国外，法脱离了古典自然法界定良善政治秩序的作用，成为保障市民社会财产权与维持市场经济均衡运转的实证法（positive law），而国家仅等同于市民社会之伦理环节。尤其是因为现代民族国家的兴起，它需要并且创生出了国家法（制定法）、固守主权者命令的实证法学、现代教育体制、学科分类体系及科层制分工等等这一整套架构来维系民族国家的运转，而这都表明现代社会的运转必须依赖法实证主义。
　　目光转移到中国，在古代汉语中，习惯是指在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。习惯为逐渐养成而不易改变的行为和积久养成的生活方式，现在泛指一地的风俗、社会习俗、道德传统等。中国语境中的习惯含有“长期”“习俗”等语意。习惯法以习惯为核心，以风尚为基础，与伦理密切相关。
　　传统的礼乐文明就是乡土中国的风习自发演进而来，进而由切实的情理生发出高蹈的义理。在中国法律传统的天理一国法一人情架构中，人情风习有其应有的位置。天理、国法与人情的圆融无碍是传统中国历代法典正当性所在，也是传统中国社会普通民众信奉的法意识。如何在具体问题中，妥帖地调适情理法、礼与俗，正是中国法传统思索与实践的核心问题。

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